【案情】：2014年3月26日，洛阳孟津人乔某等五人分工合作，共谋到义马市以封建迷信方式骗人钱财。乔某以自己孩子走失为由主动与被害人王某搭讪，后委某假装路人谎称自己认识一算命先生，让王某和乔某一起找算命先生，途中乔某和委某利用语言套取王某的家庭情况信息。在一预定地方见到李某后，委某谎称李是算命先生孙子，李某与算命先生通话，委某则用手势方式告诉受害人王某的年龄及家庭情况。随即李某告诉乔某孩子两天内会回家，并称算命先生已算出王某的家庭情况，且其儿子最近有“血光之灾”，若要消灾，要拿全部存款及值钱物品出来“开光消灾”，否则其儿子会出事。王某回家到银行取款47500元，加上挎包内原有现金12500元，共计60000元返回，交给李某等人“作法破灾”。李某让王某向东步行430步，五人趁机驾车逃离现场。
    【分歧】盗窃罪和诈骗罪是现实生活中发案率较高的两类犯罪。都属于侵犯财产权性质的犯罪，二者的差别主要集中在客观方面。但本案属于骗中有盗．盗中有骗的混合行为，是司法   实践中的一大难题，对于乔某的行为应该定性为诈骗罪或盗窃罪。存在较大争议：
    第一种意见认为，乔某等人的行为构成诈骗罪。理由是乔某等人以迷信方式取得被害人的信任，假借为被害人消灾之机，将被害人自愿交给乔某等人的钱物掉换，其行为符合诈骗罪的隐瞒真相、虚构事实的构成要件。
    第二种意见认为，乔某等人的行为应认定为盗窃罪。理由是乔某等人虽然以迷信方式骗得被害人的信任，王某将财产交给了李某，但并没有处分财产的意思，乔某等人以欺骗手段拿到财产后偷偷溜走，违背了王某的意志，其手段符合盗窃罪秘密窃取的构成要件。
    【评析】笔者同意第二种意见，即乔某等人的行为应定性为盗窃罪。
     诈骗罪，是指以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪的关键在于受害人基于行为人的欺诈产生了错误的认识，从而实施了处分财产的行为。盗窃罪则是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物,数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
    两罪的区别，主要是犯罪行为的客观特征不同，即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗产生处分其财物的意思和行为。在诈骗罪中，被害人财物的损失与受骗人自愿交付财物的行为之间存在因果关系，即行为人取得财物与受骗人自愿交付财产的行为之间有直接对应的关系，交付行为必须是直接引起损害发生的行为。而盗窃罪中，行为人获得财物的关键性手段是窃取，虽然这种窃取也可能存在被害人“给”的行为，但是这种“给”并非诈骗罪构成要件中的交付，行为人更多地是采用了隐秘的、自认为不为被害人所知的方法将财物取走。实践中，常见的还有利用封建迷信骗取被害人信任后对财物进行掉包的情形。
    本案中，乔某等人抓住被害人急于为家人消灾的心理骗取其信任，利用迷信方式欺骗被害人拿出财物作法化解灾难，骗取被害人将财物放入挎包内作法。从表面上看，乔某等人似乎占有了财物，达到了非法占有的目的，但被害人只是暂时将财物置于挎包内，让乔某等人为其消灾，并没有主动将财物交给乔某等人进行处分的意愿，乔某等人并不拥有对财物进行有效处分的权利。按照一般社会观念，财物还是在被害人的控制范围之内，被害人将财物“交给”行为人的行为不构成诈骗罪中的“财产处分行为”。而且，行为人最终取得财物的关键在于利用了被害人暂时对财物占有支配力减弱的时机偷偷溜走的方式秘密获取。因此，乔某等人的行为属于秘密窃取，符合盗窃罪的法定特征，应以盗窃罪定罪处罚。