履行承运合同中以次充好行为如何定性？

                                               
一、要旨
本案中，个体车主在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货，此种行为在实践中并不少见，各方对此种行为的定性颇有分歧，本案的案情较为典型，对类似情形具有借鉴参考作用。
二、基本案情
本案共有犯罪嫌疑人五人，王某持运输公司委托书与某肥业集团公司签订了为期一年的甲醇运输合同。肥业公司与某能源公司签订化工产品购销合同，约定款到发货，指定收货方为某化工厂。王某授意两辆罐车司机将从肥业公司拉出的纯度为99.99%的两罐车精制甲醇卖给某加油站。后到某煤化工有限责任公司装上纯度为88.6%的粗制甲醇，拉往某化工厂。在化工厂质检人员对这两辆罐车所运甲醇进行抽样检验时，司机攀至车顶，将事先放在罐顶槽内矿泉水瓶中的纯度为99.99%精制甲醇倒入开祥化工厂质检人员的取样瓶内，成功骗过质检人员的检验，最终将低纯度的甲醇卸入开祥化工厂的甲醇罐，在卸货约一半时，质检人员发现甲醇浑浊，遂报案。
三、关键问题
本案存在的关键问题是对五名犯罪嫌疑人在履行承运合同中以次充好行为该如何定性的问题。
四、分歧意见
存在以下意见：
第一种意见认为王某等五人的行为构成职务侵占罪。理由是：王某的车辆挂靠在万通公司名下，对外以万通公司名义承担运输甲醇的业务。此时，王某等人负责运输甲醇系其依照合同所履行的职务行为。在运输过程中，不论货物的所有权属于谁，运输公司对运输途中的货物都具有保管义务。王某在运输甲醇的过程中利用其职务的便利，将其所负责运输的精制甲醇进行调包并变卖，其行为构成职务侵占罪。
第二种意见认为王某等五人的行为构成侵占罪。理由是：由于运输特种化学品，王某的车辆挂靠在万通汽车运输有限公司名下，实际上车辆是其个人购买，王某属于自主经营、自负盈亏。因此，王某不应被认定为运输公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物，其在运输途中将货物变卖并采用以次充好的欺骗手段掩盖事实，应当视为拒不退还。王某等人将合法代为保管的他人财物甲醇非法占为己有，应以侵占罪论处。
第三种意见认为王某等五人的行为构成盗窃罪。理由是：王某等人在运输途中将甲醇掉包，主观上以非法占有为目，客观上采取了秘密手段；后将换成的粗制甲醇运送至义马市某化工厂的行为只是为了掩饰其盗窃的行为，虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于上述错误认识而处分财物，因此王某等人构成盗窃罪。
第四种意见认为王某等五人的行为构成诈骗罪。理由是：犯罪王某通过调包隐瞒事实真相，并在某化工厂对此批甲醇进行检验时，两名司机将事先准备好的瓶装精制甲醇交由检验，从而成功让化工厂认为其接收的甲醇为精制甲醇，并将被调换过的甲醇注入工厂罐内，造成重大损失。此行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。
第五种意见认为认为王某等五人的行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是从诈骗罪分离出来的一种特殊的诈骗犯罪，它与诈骗罪之间亦存在法条竞合关系。其理由基本同第四种意见，只是认为王某等人是在签订、履行合同中实施的诈骗行为，根据“特殊法优于普通法”的原则，应当认定为合同诈骗罪。
五、评析意见
我们赞同第四种意见。具体理由如下：
    （一）王某不是运输公司的职工，不构成职务侵占罪
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由于特种行业的运输需要一定的资质和许可，个体关靠运输企业在实践中普遍存在，个体车主只需要向运输公司缴纳一定的管理费，具体运营则由自己负责。本案中王某和万通公司正是这种关系。
对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工，存在不同意见。我们认为，认定王某是否是公司员工，主要看是否存在劳资关系，是否接受单位调度。首先，从劳资关系分析，万通公司不参与挂靠车辆的日常经营，王某作为个体船主自主经营、自负盈亏，其与万通公司在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，王某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物。基于上述分析，应当认定王某不属于万通公司的员工，不存在职务上的便利条件，吴某的行为不职务侵占罪的构成特征。
（二）王某没有“拒不退还”的情节，不构成侵占罪
     侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大拒不退还或者不交出的行为。代为保管是指受委托而占有，即基于委托关系对他人的财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。侵占罪中的拒不退还表现形式多种多样，包括：①明确表示不归还；②虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还；③采取诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还；④携带财物逃离他乡而拒不归还；⑤已经非法处分而拒不追回或者赔偿。
货运合同中，托运人将货物交付给承运人，是委托承运人运输货物，货物所有权根据合同属于托运人或收货人。承运人处于受委托保管货物的地位。如果王某此时将货物侵吞后逃匿，则构成侵占罪。然而本案中，王某等人侵占货物后以次充好，企图蒙骗收货人，被发现后积极予以赔偿。可见，吴某的行为不具有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。
    （三）吴某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征
     盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为。盗窃罪的秘密窃取，是指行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人、持有人发现的方法，非法将公私财物据为己有的行为。其特征是：行为人非法占有他人财物前，财物由所有人、管理人、持有人实际控制，不在行为人控制之下。 
盗窃意味着将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，其核心内容是转移财物的占有。对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。本案中，肥业公司委托王某运输货物，第一没有派出押运员，这意味着承运货物处于王某等人实际占有、保管之下。将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征。第二，从货物的包装方式来辅助判断行为是否属于秘密窃取。如果货物是被封缄好的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征。然而，本案的甲醇并没有被封缄，故王某置换甲醇并变卖的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
    认为承运人构成盗窃罪的观点，主要是因为过于重视了承运人采取的“秘密窃取”的手段。却忽视了“财物的占有”这个最关键的问题。实际上对已经转移占有的财物来说，根本无所谓“秘密窃取”的问题，因为对占有人承运人来说，调包的行为是公开的行为。
（四）王某等人采取调包手段以次充好，使收货方陷入错误认识，构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其特征是：行为人的欺诈行为—— 被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付或处分财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。
本案中民事法律关系非常复杂，涉及购销合同买方能源公司和卖方肥业公司，运输合同三方托运人肥业公司、承运人（名义承运人万通公司和实际承运人王某）和收货人气化厂。根据买卖合同约定，买方支付货款后发货。在托运人将货物交给实际承运人王某时，王某如果将货物直接侵吞，显而易见，其侵犯的是托运方的合法权益，构成侵占罪。承运人为了避免这种结果，将甲醇调包后骗取收货人收货，则侵犯了买方或收货方的合法权益。
本案中，王某调包的行为具有秘密窃取的特征，但这只是为其后实施诈骗行为创造条件，其并非依靠窃取行为直接取得财物。本案的犯罪过程是一个有机的整体，王某等人在调包并销赃后，化工厂未确认收货之前，王某对该财物只是临时占有，并未最终占有。因此，本案应从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为，还要考虑后面的蒙混过关的行为。相对于调包行为，王某的蒙蔽行为更具有诈骗性质。其欺诈性体现在：（1）主观认识上具有诈骗的故意，王某主观上存在想用粗甲醇替换精甲醇赚钱的想法；（2）犯罪手段具有欺骗性质，以次充好并蒙混过关，且该行为是实现其犯罪意图最关键的一环；（3）结果上具有欺骗性，被害人不知精甲醇已经被换成粗甲醇，并且确认收货。可见，正是采用欺骗手法，王某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征，应以诈骗罪论处。
《刑事审判参考》第89集登出的807号“张海岩等合同诈骗案” 、808号“吴某合同诈骗案”案例都认为承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪中的合同诈骗罪。理由是被告人事先签订合同，并在履行合同过程中实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。笔者认为不能一概而论，如果预谋侵占他人财物，以签订合同为手段，在履行合同中实施诈骗活动，定合同诈骗是正确的。若签订合同时，行为人主观上并无非法占有他人财物的故意，说明行为人根本就不是利用合同进行诈骗他人财物。因此，该行为不可能构成合同诈骗罪。若行为人签订合同后，由于主客观原因的变化产生了非法占有目的，进而虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物 ，则行为完全符合一般诈骗罪的构成要件，应直接认定为诈骗罪。本案中，王某等人只是承运人，并不是购销合同的双方当事人，并不完全符合《刑法》第 224条的规定，因此王某等人在承运过程中以次充好的行为直接定诈骗罪即可。
六、处理结果
该案中的五人，均以诈骗罪做出了处理。